Interpretación comparada

“Interpretar” significa atribuir un significado a una frase. La ciencia jurídica se ocupa especialmente por aquel tipo de interpretación relativa a las proposiciones deontológicas. El desarrollo del constitucionalismo y la rápida difusión de los sistemas de control de constitucionalidad a nivel mundial han llevado a la doctrina publicista a desarrollar teorías que distinguen, sobre la base de diferentes parámetros, la interpretación jurídica en general, de la constitucional. De vez en cuando, la especificidad de la interpretación constitucional se halla identificada en su objeto (normas vagas, indeterminadas, ideológica y/o principios); en sus intérpretes (los tribunales constitucionales en primis); en el producto de la interpretación, es decir, en el hecho de que él mismo se convierte en objeto y determina el carácter de la superioridad de la Constitución (Troper), según la famosa fórmula de la Corte estadounidense en el caso Cooper v. Aaron, 358 EE.UU. 1 (1958): “La interpretación de la Enmienda Decimocuarta enunciada por esta Corte en el caso de Brown es la ley suprema del país”; en los criterios o cánones interpretativos, poniendo en evidencia el papel particular que juegan el principio de razonabilidad y la técnica del balance dentro del juicio de constitucionalidad de las leyes. 

De Savigny en adelante, la doctrina continúa discutiendo sobre el número exacto de los cánones de la interpretación y su funcionamiento. Alexy, por ejemplo, los divide en seis grupos: la interpretación semántica, genética, histórica, sistemática y teleológica, y termina con la comparativa. También Häberle afirma que la comparación surge hoy como un quinto método interpretativo, después de los clásicos criterios gramatical, lógico, histórico y sistemático. Incluso el juez emérito de la Corte Suprema israelita, Barak, considera a la comparación útil a fin de elegir entre distintos significados posibles de una disposición constitucional, integrada con los criterios semánticos y teleológicos, si hay en las diferentes Constituciones un recordatorio de los valores de una sociedad democrática o una base ideológica común y / o de valores fundamentales. 

El punto merece especial atención, ya que se trata de un argumento que ha generado un intenso debate en la doctrina y entre los mismos jueces, revelando una de las fronteras del uso del derecho comparado. No obstante que el comienzo de este diálogo ha sido escrito por los juristas alemanes, es en el ámbito del common law donde se comienza a hablar, en los años noventa, de comunicación transjudicial, la conversación transnacional y del diálogo judicial, en los escritos de autores como A. Slaughter, C. McRudden y S. Choudhry, en relación con el uso, por parte de las Cortes constitucionales y supremas, del argumento del derecho comparado, o más modestamente al citar la jurisprudencia y la legislación extranjera en las sentencias con el fin de resolver cuestiones de constitucionalidad de las normas. Esto no es casualidad, y parece del todo comprensible, a la luz de que los abogados del common law están más acostumbrados a la comparación con la jurisprudencia de otros países dentro del Commonwealth, en la aplicación del sistema de precedentes. 

Más o menos en los mismos años, el debate asume importancia con el choque de las opiniones vertidas por la mayoría, en las opiniones disidentes y en los debates académicos entre los jueces Scalia y Breyer, respectivamente, en contra y a favor del uso del derecho extranjero como argumento interpretativo en la resolución de casos de constitucionalidad, comenzado con el caso Printz v. EE.UU. en 1997, y que se inserta en una disputa más amplia entre originalistas y constructivistas sobre la interpretación constitucional. Si bien ya se podían encontrar referencias esporádicas al derecho extranjero que en la jurisprudencia de la Corte Suprema, es con la sentencia Knight v. Florida de 1999, el uso de la comparación por parte de la Corte se convierte en un auténtico caso judicial y político, llegando a conquistar la atención internacional. En su opinión disidente. El juez Breyer llega a citar de una manera especialmente provocativa, entre otras, la jurisprudencia del Privy Council, de la Corte Suprema canadiense, de la Indiana y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, así como una sentencia del Tribunal Supremo de Zimbabwe, con el fin de apoyar su posición sobre la constitucionalidad de la pena de muerte después de un largo periodo en prisión. Si en Knight los caballeros del uso de la comparación se encontraban en minoría, importantes sentencias posteriores han visto el amplio uso de la referencia a los casos y al derecho extranjero para argumentar sobre las decisiones de la Corte; por ejemplo, la ilegitimidad constitucional de la penalización de la sodomía (Laurence v. Texas en 2003) y de la pena de muerte a menores de edad (Roper v. Simmons en 2005). 

Como consecuencia política de este sorprendente (ab)uso del derecho extranjero, se han repetido las propuestas de legislación en la Cámara y en el Senado, nunca aprobadas, sobre la imposición del veto a la cita de derecho extranjero, en la interpretación de la Constitución (por ejemplo, S. Res. 92 (2005). “Resuelto, que es el sentir del Senado que las interpretaciones judiciales sobre el significado de la Constitución de los Estados Unidos no deberían basarse en su totalidad o en parte en las sentencias, las leyes, o pronunciamientos de instituciones extranjeras a menos que tales sentencias extranjeras, leyes, o pronunciamientos informan una comprensión del significado original de la Constitución de los Estados Unidos”), va tan lejos como para proponer la destitución (impeachment) de un juez en caso de violación. 

Posteriormente, los estudiosos han ampliado el ámbito de la investigación, creando una taxonomía entre las cortes menos propensas al uso de este canon (como Francia, Italia o Alemania) y las cortes que incluso toman una base positiva en la Constitución a medida que utilizan el derecho extranjero (como el art. 39 de la Constitución de Sudáfrica, que legitima a la Corte Constitucional en el uso del derecho extranjero —foreing law— en la interpretación de la Bill of Rights) o cortes para las cuales esto representa un rasgo genético, como jurisdicciones teniendo que aplicar también el derecho producto de la tradición común de varios Estados (tal como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o la Corte Penal Internacional) (Groppi-Ponthoreau). 

Sin embargo, más allá de los estudios que identifican el fenómeno a través del análisis de los datos jurisprudenciales, es necesario concentrarse en la investigación de segundo grado; es decir, sobre las reflexiones que tratan de introducir este fenómeno en el ámbito de una teoría de la argumentación constitucional. 

M. C. Ponthoreau, al tiempo que reconoce que el argumento comparativo realiza esta función subversiva, de un mayor conocimiento y crítica del derecho interno, que a su vez se había atribuido a la comparación, reconoce que hay varios problemas en el uso del derecho comparado dentro del argumento constitucional, entre los cuales se encuentra la manifestación de una excesiva discrecionalidad del tribunal en la elección del precedente a citar (cherrypicking) y el riesgo de la descontextualización de la cita. 

De Vergottini precisa cómo la mera remisión al derecho extranjero no constituye una “comparación” en sentido estricto, siendo utilizado en el argumento de la misma manera como una cuestión de hecho, como por otros elementos extrajurídicos, y no como una fuente de derecho. Además de negar que el fenómeno podría describirse como un “diálogo”, ya que falta la reciprocidad en la comunicación, el autor hace una distinción entre el papel que la referencia al derecho extranjero puede desarrollar en el argumento del juez: la mera mención, como una forma de adorno o erudición discursiva; argumento comparativo, si el juez a través de la comparación apoya una determinada interpretación de la disposición constitucional interna. En este caso la forma de justificación externa se mezcla con aquella a la que se refiere al uso del precedente, a su vez vinculada a la argumentación dogmática. No es casualidad que entre los frutos de la investigación sobre el uso del derecho comparado y extranjero por parte de las cortes también exista la apertura de nuevos campos de investigación que tienen como objetivo analizar el peso de la invocación de la doctrina jurídica extranjera en el proceso de justificación por parte de las mismas cortes (Pegoraro). Por último, se tiene un verdadero y propio juicio comparativo cuando desde la comparación entre diversas normas constitucionales extranjeras se traza el principio de derecho para resolver la cuestión. 

Si bien existen numerosos casos del uso del derecho extranjero de primera especie, son mucho menos los casos de argumentación comparativa y algunos pocos los de juicio comparativo, por lo que el uso del término “diálogo entre cortes” debe ser sin duda redimensionado.

Leer menos