Ius constitucionale commune

El proyecto del ius constitutionale commune en derechos humanos para América Latina (ICCAL) se define como un proyecto político, jurídico y cultural, sustentado en la convicción de que solamente bajo una mirada transformadora, el derecho público y su ciencia pueden enfrentarse exitosamente a los desafíos contemporáneos. La idea de un derecho constitucional común latinoamericano tiene larga data, y está imbricada en la década de los setenta con la recuperación de la democracia de cara a las dictaduras militares dominantes en esa época en la región y a las violaciones masivas de los derechos humanos. Sin embargo, en el siglo XXI, el ius constitutionale commune ha adquirido un renovado perfil. 

La apertura y la globalización hacen surgir la pregunta de cómo entender las estructuras fundamentales del derecho público. El concepto del derecho común latinoamericano emerge como una estrategia para dar respuesta a tal interrogante. Se trata de una noción parecida al concepto del derecho común europeo. Similares son también las estrategias que sustentan a otros conceptos (derecho de la humanidad, derecho cosmopolita, derecho global o derecho transnacional, entre otros). El ICCAL, por tanto, no es una mera emulación de teorías europeas, sino una construcción a partir del contexto latinoamericano, que tiene presente las experiencias de constitucionalismo transnacional en otras regiones. Conforme a la construcción emergente del intercambio académico entre el Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional Público y expertos latinoamericanos se busca perfilar las características, las tendencias, las tensiones y las potencialidades del ICCAL en derechos humanos. 

Este proyecto se basa en la tríada integrada por sus objetivos, conceptos clave y desafíos. Entre los objetivos centrales se examina la promoción y observancia de los derechos humanos, la democracia y el Estado de derecho, el desarrollo de la estatalidad abierta y la conformación de instituciones internacionales eficaces y legítimas. La sistematización de los conceptos clave gira en la órbita del diálogo, de la inclusión y del pluralismo normativo. Los rasgos esenciales incluyen una concepción integral del derecho público, la argumentación fundamentada en principios y la mayor relevancia que se asigna al derecho comparado. Se está dando a conocer como la fórmula del 3x3. 

En cuanto a los objetivos: primero, el nuevo derecho público promovido por el ICCAL se inspira en tres principios fundamentales: el respeto a los derechos humanos, al Estado de derecho y a la democracia. En este sentido, el derecho no es concebido solamente como un instrumento de poder, sino que tiene una capacidad emancipadora. El segundo objetivo implica la concretización del Estado abierto al derecho internacional, a las instituciones internacionales, así como a la comparación jurídica como herramienta decisiva para el progreso. Los Estados latinoamericanos han optado por abrirse al derecho internacional de los derechos humanos para salvaguardar los principios fundamentales de sus Constituciones mediante las cláusulas de apertura que otorgan a los tratados de derechos humanos rango constitucional y primacía. Adoptar una postura favorable al Estado abierto genera un cambio de paradigma para redimensionar un concepto vertebral del derecho constitucional tradicional como es el de soberanía. El Estado y la soberanía no desaparecen, sino que se han transformado en conceptos ajustados a las dinámicas transnacionales contemporáneas. El universalismo argumenta que es posible un derecho público eficaz y legítimo más allá del Estado-nación, y ésta es también una tradición con gran peso y arraigo. El tercer objetivo consiste en destacar que hacen falta instituciones más allá del Estado para un mejor desarrollo de los principios fundamentales, ya que desarrollan una contribución sustancial a un sólido sistema de derechos humanos a través del fortalecimiento y el respaldo externo, así como facilitan la atención de los problemas de la gobernanza global. 

Los tres conceptos clave son diálogo, inclusión y pluralismo normativo. El concepto de diálogo se utiliza en el ICCAL limitado a la calificación del fenómeno del diálogo entre tribunales, destacando el papel que desempeña en la justificación y fundamentación de argumentos de las resoluciones judiciales. El concepto de diálogo no exige armonía, pero solamente funciona si las partes están involucradas en un proyecto común. De no haber aceptación de esta premisa, existe solo interacción, pero no diálogo. El concepto inclusión del nuevo derecho público pretende lograr la inclusión de todos en los grandes sistemas sociales: en el sistema de la salud, en el sistema de la educación, en el sistema económico y de trabajo, en el sistema político. En otras palabras, el nuevo derecho público debe ser un derecho que combata la exclusión. El concepto del pluralismo jurídico abandona la discusión tradicional acerca de la relación entre el derecho internacional y el derecho interno desde los conceptos doctrinales y teóricos del monismo y el dualismo. Pluralismo jurídico como concepto resulta más apto para describir y analizar la constelación posnacional. Aplicado al derecho común latinoamericano, es necesario concebirlo no como un ordenamiento único, sino como una forma de relación entre normas de varios sistemas que comparten una misma finalidad. Ese derecho estaría compuesto por normas internacionales, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, a la vez, por normas nacionales con la misma vocación, como son, por ejemplo, las cláusulas de apertura o las cláusulas interpretativas. La concepción pluralista rechaza el paradigma de jerarquía como mecanismo que define la relación entre distintos ordenamientos. 

El primero de los rasgos esenciales se relaciona con la concepción del derecho público como disciplina que abarca el derecho constitucional y el derecho internacional; es decir, el ICCAL se inspira en una concepción integral del derecho público. Aunque jurídicamente permanecen como ordenamientos distintos, los académicos y operadores del nuevo derecho público deben estudiarlos como regímenes imbricados. Hoy en día, cuando en Argentina, Brasil o México se plantea ante un tribunal una cuestión que puede afectar a un individuo en su entorno vital, cada operador jurídico debe buscar los argumentos relevantes tanto en la Constitución nacional como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en la jurisprudencia interamericana. Esta postura marca un nuevo hito en la constelación binaria de derecho constitucional y derecho internacional. En segundo lugar, el ICCAL se caracteriza por la argumentación basada en principios. Ello significa también un cambio trascendente, porque va contra el normativismo tradicional, focalizado principalmente en las reglas. El nuevo derecho público conlleva una cultura jurídica que concede mayor espacio a los principios, es decir, a las normas más amplias con elevado contenido ético. El tercer rasgo radica en el fortalecimiento de la comparación jurídica, con la finalidad de que los operadores jurídicos se entiendan como parte de un mundo jurídico que es más amplio que el Estado-nación. La comparación es un mecanismo fundamental para entenderse a sí mismo y también para aprender de otros sistemas. Sin duda, en Latinoamérica existe una gran diversidad, pero existen también similitudes y convergencias, aportes, experiencias y evoluciones comunes en los distintos países de la región, que permiten a unos aprender de los otros, favoreciendo y dando sentido a un derecho común. 

En el espacio jurídico latinoamericano se está conformando una cultura jurídica común con base en el cuerpo normativo, doctrinario y jurisprudencial en derechos humanos, y el proyecto de investigación sobre el ius constitutionale commune se propone su sistematización. El ámbito interamericano se caracteriza por un fenómeno de construcción de una comunidad jurídica alrededor de la Convención Americana de Derechos Humanos y de todo el corpus iuris interamericano, al que se integran las decisiones de los órganos guardianes del sistema, tanto de la Comisión como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Dicha construcción tiene como pilar que las Constituciones de los países del sistema interamericano comparten una serie de valores y principios centrados en la dignidad humana y los derechos que de ella irradian. Las cláusulas de apertura constitucional y el principio pro homine conforman dos fundamentos básicos para promover el diálogo jurisdiccional, al que se suma el mecanismo del control de convencionalidad, en su modalidad difusa y concentrada. Los sistemas jurídicos propios de cada país se enriquecen con el sistema interamericano, y viceversa, y es posible visibilizar el enorme conjunto de impactos indirectos en ambas direcciones. Sin embargo, el ICCAL trasciende la esfera meramente regional, ya que opera en un modelo multinivel de protección, con un desarrollo progresivo y expansivo, aunque no uniforme ni necesariamente a la misma velocidad. El proyecto del ius constitutionale commune describe una utopía útil de avanzar en un constitucionalismo democrático.

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