Análisis económico del derecho

El análisis económico del derecho es la aplicación de las categorías e instrumentos de la teoría microeconómica neoclásica y sus modelos econométricos en la explicación y evaluación de las instituciones y realidades jurídicas. El AED surge con los estudios pioneros de Ronald Coase "The problem of social cost" (1969) y Guido Calabresi "Some thouhgts on risk distribution and the law of torts" (1961), pero su consolidación como teoría se dió con la publicación del libro Economic Analysis of Law de Richard Posner, quien ligo el nombre de la disciplina a la Escuela de Chicago y la convirtió en una teoría positiva desde el paradigma del modelo de mercado y la eficiencia económica.

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El análisis económico del derecho constituye una de las modalidades de examen sustantivo y substancial del fenómeno jurídico. Dicho examen se centra en la construcción, conceptuación o calificación, crítica y renovación de las instituciones jurídicas y de los hechos de la vida, a partir de un método jurídico, por cuya virtud el jurista engendra y recompone constantemente hipótesis generadas por o desde el derecho, para el perfeccionamiento del propio sistema de instituciones jurídicas; sin embargo, no puede negarse la correlación entre instituciones y métodos jurídicos y las instituciones sociales consideradas en conjunto, y en particular las de naturaleza económica. Con la idea de que los fines de equidad y probidad que persigue el derecho respondiesen a la realidad económica, algunos economistas realizaron paulatinamente a partir de mediados del siglo XX una crítica de las instituciones jurídicas desde la óptica de las instituciones y métodos económicos, que se conoce como examen analítico económico del derecho. Examen que ahonda en la vertiente material o sustantiva del derecho, sobrepasando el examen externo de las manifestaciones puramente formales como las fuentes jurídicas en sentido formal, aunque sin perder estas de vista. Nuestro trabajo se inicia exponiendo la noción de AED y continúa describiendo cómo se ha configurado, en la escuela estadounidense donde se abrió paso, su dimensión o alcance metodológico.

1. Noción general

Bien conocido por su ubicación científica como rama aplicada de la microeconomía, el denominado Análisis Económico del Derecho (Economic Analysis of Law; Law and Economics) estudia el impacto de la ley lato sensu sobre los mercados, vale decir, sobre las decisiones de propuesta y ejecución de contratos o negocios en general de los sujetos (en particular, empresas). Y, de forma más restringida y como aplicación particular, sobre la expresión de la oferta y demanda del objeto de tales contratos y negocios –y por tanto, sobre sus precios y cantidades intercambiadas–.

También recíprocamente se refiere la expresión análisis económico del derecho o análisis económico normativo o legal, aunque en cierta medida de forma residual y subsidiaria, al impacto general –es decir, al conglomerado, siempre difuso y sutilmente inaprehensible, de consecuencias de cualquier naturaleza– de las decisiones de los agentes u operadores de mercado tienen sobre el propio ordenamiento legal. O dicho de modo más simple, al estudio de cómo el derecho se va conformando por modelizaciones, opciones y restricciones económicas, así públicas como privadas.

En la concepción de CALABRESI, uno de los pioneros e introductores en Europa del AED como método de examen de la norma –y, por extensión, como método o procedimiento estructurado de investigación jurídica–, el empleo sistemático de criterios de eficiencia como modalidad metodológico-normativa y la consiguiente contemplación sistémica de la realidad del ordenamiento desde presupuestos de la teoría económica clásica, vienen a implantarse en la tarea hermenéutica del operador jurídico como una suerte de análisis preliminar de la ley en concreto, o bien de un conjunto de instituciones del ordenamiento, o incluso de un ordenamiento legal confrontado con otros. Análisis que, en su desenvolvimiento técnico, siempre ha de acomodarse a las exigencias de las leyes del mercado2, y que, en la práctica contemporánea, viene a completar y reconfigurar el examen autónomo del derecho realizado por juristas. Esto lo hace especialmente atractivo para estos, y asimismo para los propios economistas, que observan cómo el estudio del orden legal es desprovisto momentáneamente del lenguaje y el aparato conceptual de los letrados, desplazándose merced a la aplicación de la teoría y del lenguaje económico hacia un centro teorético y metodológico que gravita en torno a la idea de mercado como espacio optimizador de recursos, y a la de intercambio económico como modo de asignación libre de la riqueza.

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