Derecho

El Derecho es un sistema normativo de regulación de la conducta social, producido y garantizado coactivamente por el poder político de una autoridad soberana, que facilita y asegura la convivencia o cooperación social, y cuya validez (obligatoriedad) está condicionada por los valores jurídicos y éticos de los cuales es generador y portador, respectivamente, en un momento y lugar histórico determinados.

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El Derecho es el instrumento que permite cohesionar el sistema social, a partir de la identificación de valores comunes, garantiza la convivencia y promueve el desarrollo armónico del individuo. Constituye en sí un medio y un fin; un medio en tanto es el mecanismo que garantiza el pleno respeto de las libertades individuales y un fin, en tanto que es un ideal de la sociedad...

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La palabra Derecho significa un conjunto de normas eficaces para regular la conducta de los hombres. Su origen histórico lo encontramos en el hombre mismo: surge en el momento en que varios de ellos se relacionan y reglan sus actuaciones de acuerdo con mandatos obligatorios con el fin de evitar los conflictos sociales. Por esta razón, el Derecho es tan antiguo como el hombre y la vida social.

En consecuencia, el Derecho es un conjunto de normas reguladoras de la conducta de los hombres en sociedad, creadas por ellos, de acatamiento obligatorio, y con el propósito de organizarse para lograr el orden, la seguridad, la armonía colectiva, la igualdad y la garantía del bienestar común, evitando la anarquía.

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La palabra proviene del vocablo latino directum, que significa no apartarse del buen camino, seguir el sendero señalado por la ley, lo que se dirige o es bien dirigido. En general se entiendo por Derecho, conjunto de normas jurídicas, creadas por el estado para regular la conducta externa de los hombres y en caso de incumplimiento esta prevista de una sanción judicial.

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I. (Definición, problema.) “Todavía buscan los juristas - decía sarcásticamente Kant - una definición de su concepto de derecho.” Y, en efecto, “pocas cuestiones referentes a la sociedad humana han sido preguntadas con tanta persistencia y contestadas de formas tan diversas, extrañas e, incluso, paradógicas, como la cuestión: ‘¿qué es derecho?’” (H.L.A. Hart). Tal interrogante ha generado innumerables respuestas: se ha hablado de la “naturaleza”, de la “esencia”, del derecho produciendo arsenales de distintas y, en ocasiones contradictorias “naturalezas”, “esencias”, “fines” y “características”. Esto se debe, entre otras cosas, al hecho de que los juristas “no sabían que el enemigo más peligroso para la ciencia es aquel siervo desleal, amo secreto del pensamiento: el lenguaje [y] la ciencia jurídica casi no había advertido el problema” (H. Kantorowicz). En vez de buscar modo theologico la “naturaleza”, “esencia”, o “fines propios” del derecho ¿no sería más razonable preguntarnos por lo que la expresión ‘derecho’ nombra? ¿No sería más razonable (y útil) establecer qué tienen presente los juristas (jueces y abogados) cuando usan tal expresión?

Las dificultades que enfrentan los juristas (y otros científicos sociales) para definir ‘derecho’ se debe, las más de las veces, a su adhesión a ciertas concepciones teóricas o ideológicas (en las que el derecho juega un papel importante) que hace que no se tenga una idea precisa de los presupuestos que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresión como ‘derecho’. Existen autores que pretenden que solo puede haber un “único” y “verdadero” concepto de derecho y se sumergen en grandes meditaciones sobre su esencia, sin prestar atención al uso ordinario ni al dogmático de la expresión e ignorando la estipulación de un significado que sea teóricamente fecundo (C. Nino). En este espacio no pretendo introducir una definición “más apropiada”, “más correcta” de “derecho”, sino informar sobre sus usos persistentes en la literatura jurídica, con el propósito de saber a qué se refieren los juristas cuando usan dicho término o expresiones que lo contienen Metodológicamente, la determinación del concepto de derecho es, sobre todo, un problema de análisis del lenguaje. En lo que al examen empírico se refiere, el problema consiste en determinar las condiciones que sin ser necesarias ni suficientes nos permiten referirnos a ciertas cosas u objetos con el término ‘derecho’.

Consecuentemente, en vez de proporcionar una definición que determine ex nunc lo que es el derecho, me propongo relacionar una serie de características definitorias que los juristas, desde diferentes enfoques, adscriben al objeto derecho. La exposición constituye, así, un análisis de ‘derecho’ (y términos equivalentes) y de las expresiones que lo contienen, atendiendo no a su correspondencia con una “esencia” o “naturaleza” (eterna, inmutable o dialéctica), sino a su coherencia y utilidad en las operaciones cognitivas que desarrollamos (y comunicamos). No es pues sorprendente que el mismo Kelsen considere que “cualquier intento por definir un concepto (derecho) tenga que tomar como punto de partida el uso común de la palabra que [lo] denota. . . “

La explicación del término “derecho” no puede ser restrictiva (arbitrariamente restrictiva). La determinación del alcance de la expresión “derecho” constituye la delimitación de un sector de la experiencia que debe corresponder al objeto descrito por la ciencia jurídica (dogmática) y su historia. Para este propósito no existe procedimiento más apropiado que la exposición de las caracterizaciones que, siendo lógicamente consistentes, no se desvían del uso del lenguaje (ordinario como técnico). Cierto es que si las características consideradas son insuficientes, entonces “derecho” podría aplicarse indiscriminadamente a todo, privando a la ciencia jurídica (dogmática) y a su historia de objeto y sustantividad. Si, por lo contrario, las características atribuidas son exageradas (por razones metodológicas o concepciones ideológicas) podría excluirse un buen número de cuestiones que han sido consideradas, desde siempre, parte de la experiencia jurídica.

¿Por qué dedicarle tanto tiempo y tanto esfuerzo a este problema? Pareciera que esto no sucede en otras esferas del conocimiento (P. J. Fitzgerald, H. L. A. Hart). Se puede decir que la necesidad de proporcionar una definición del derecho proviene de la urgencia en clarificar el más fundamental de todos los conceptos jurídicos, el derecho mismo. Este argumento, sin embargo, es frecuentemente mal entendido. “Derecho” no es un concepto jurídico, así como “geometría” no es un concepto geométrico. (P. J. Fitzgerald, W. W. Buckland). Sin embargo, una clara concepción del derecho y sus funciones permite entender y comprender el alcance de los argumentos jurídicos, los cuales son de enorme significado práctico. De hecho, la gran mayoría de cuestiones jurídicas presupone una referencia al concepto del derecho y a la forma como éste opera.

Por otro lado, el problema es metodológicamente importante: la determinación del concepto del derecho delimita el campo de la ciencia del derecho.

II. (Etimología y significado ordinario.) a) Etimología. La palabra “derecho” proviene del latín directum el cual deriva de dirigere (“enderezar”, “dirigir”, encaminar”), a su vez, de regere, rexi, rectum (“conducir”, “guiar”, “conducir rectamente, bien”). Por extraño que parezca, “derecho” no desciende de una palabra latina de morfología semejante e igual significado. La palabra latina que corresponde a “derecho” (o de sus equivalentes en las lenguas modernas) es ius de antigua raíz indoiránica (v. infra).

“Derecho” pertenece a una familia de palabras (de diferentes lenguajes) que se remontan a la raíz indoeuropea rj la cual significa “guiar”, “conducir”. Rectum, sin duda, proviene de rj y corresponde al sánscrito rjyat (rají: “enderezar”, “arreglar”), y al griego erektos: “erecto”, “recto”. Esta etimología es común en las lenguas celtas y germánicas: raitht (gótico), raith (cimbrio), Ret (escandinavo, del antiguo nórdico: rettr). rect (irlandés), right (inglés, del antiguo alemán: Reht), Recht (alemán). El prefijo di, el cual deriva del las raíces dh y dhr y que dan la idea de estabilidad y firmeza, fue incorporado posteriormente, formando, así, la voz directum (derectum). Las lenguas romances ofrecen distintas derivaciones de di-rectum: “de-recho” (o “d-recho”) di-reito o d-reito (portugués), d-recht (provenzal), d-roit (francés), d-ret (catalán), drept (rumano, d-ritto o di-ritto (italiano).

Así “derecho” implica “dirección”, “guía”, “ordenación”; detrás de “derecho” subyace la idea de regulación (de regere: regir, regular. Por otro lado “derecho” connota “lo recto” (rectum: lo correcto, “lo que está bien”). “Derecho” recibe con el significado descriptivo de directum, todas sus connotaciones incluyendo su carga emotiva (ver infra).

b) Significado ordinario. Con el propósito de consignar los usos persistentes de la expresión “derecho” en la literatura jurídica nada es más conveniente que revisar brevemente los usos de ius, no sólo porque éstos se encuentran recogidos en las lenguas modernas, ni tampoco porque hasta bastante tarde en Europa el lenguaje jurídico técnico seguiría expresándose en latín, sino fundamentalmente, porque los usos prevalecientes de “derecho” reciben su significado paradigmático en la jurisprudencia romana.  Primeramente, los romanos usan ius para indicar el lugar donde se llevaba a cabo el proceso: “ius dicitur locutus in quo ius redditur. . .is locus recte ius appellatur” (D. 11, 11:. . . se llama derecho al lugar en el que es aplicado. . . este lugar se denomina correctamente derecho). Ius significa así lugar o acto de administrar justicia: el pronunciamiento del derecho, el ius dicere (decir el derecho), el ius reddere (dar, restituir el derecho). Y, por extensión, ius aparece como la expresión de la decisión de un juez, de ahí la frase ita ius esto (“de manera que el derecho sea . . . “). De ahí también, iura dare (T. Liv. 1, 8, 1, o Virg. Aen 1. 507). Ius es un operador oracional que señala un específico pronunciamiento y se lee: “jurídicamente. . .”, “el derecho es. . . “. Así es explica la importancia primordial de la jurisdicción en el nacimiento y desarrollo del derecho. “El origen del derecho no data. . .sino de la época de la creación de las funciones judiciales: [“derecho”] y “administración de justicia” son. . .nociones sinónimas (R. Ihering). El derecho existe, o mejor, algo (una decisión, una pretensión) existe como derecho (ita ius esto) a partir de que recibe la sanción judicial. Por ello no es extraño que ius significa en ocasiones, “actos o formalidades procesales” (H. Lévy-Bruhl) como en las frases: técnicas: in ius vocatio, interrogtio in iure o “fundamento de una pretensión” (M. Kaser, J. Gaudemet).

Existen buenas razones para considerar que ius, en general, es más bien fórmula que concepto abstracto: iura es la colección de decisiones judiciales. Iura (como dikai en griego) es una expresión que enuncia decisiones de autoridad. Y donde quiera que este término es tomado en sentido restringido encontramos la idea de fijación de un texto, fórmula establecida (función que era privilegio de ciertos individuos, de cierta corporación, los pontífices). Estos iura están representados en las XII Tablas, compuestas en su origen por sentencias que expresaban el estado del ius y que comenzaba con el operador: ita ius esto o uno equivalente. Estamos ante el imperio de la palabra, imperio manifiesto en términos en los cuales este sentido concuerda: iu-dex (latín). med-diss (oscuranto), dikas-pólos (griego), eo-sago (germánico), los cuales significan: “aquel que dice la regla”, esto es “el juez”. No es el hacer sino el pronunciar, lo que es constitutivo del derecho; ius y dicere, iu-dex, nos recuerdan este vínculo constantemente. Por ello, conjuntamente, con ius, el verbo dicere domina en las fórmulas judiciales. Con la mediación de este acto de palabra, se desarrolla toda la terminología procesal romana: iudex, iudicare, iudicium, iuris-dictio, etcétera (E. Benveniste, G. Calhound).
Igualmente por extensión, ius se aplicaba no sólo a la decisión del iudex sino a los praecepta o fórmulas que éste aplicaba o adoptaba en el proceso. Esto se aprecia fácilmente en expresiones como ibidem iuris est o quid iuris est (cuando nos preguntamos por el derecho que debe aplicarse). Por eso se sostiene que los iura (los derechos y facultades de los individuos: establecidos en los pronunciamientos judiciales precedieron al ius (conjunto de praecepta y principios). El ius quo populus romanus utitur (el complejo de normas que el pueblo romano aplica) sigue en tiempo y se contrapone a alicui ius esse utendi fruendi (al goce de cualquier derecho) (M. Kaser, R. Sohm).

Estos pudieron haber sido los usos orinarios como lo revelan la etimología y el significado de ius y iurare.

El análisis de los usos de dike ha puesto en claro, entre otras cosas, la conexión que guarda con los usos judiciales de ius: diken aipein corresponde a ius dicere; dikaios, a iustus; dikaspólos, a iudex. Asimismo al igual que dike, palabra que designa el derecho humano opuesto al divino (thémis), ius nombra los praecepta humanos oponiéndose a fas. (E. Benveniste, G. Calhound, A. Berger).

Es dentro de las lenguas indoiránicas donde encontramos los antecesores de ius: el veda yoh y el avéstico yaos. Yaos significa “purificación”; el sentido de yoh, debe ser “salud” (así: samca yosca: “felicidad y salud”). El iránico conservó yaos en fórmulas en las cuales se combina con el verbo: da (“investir”, “hacer disfrutar”) para formar el verbo yoazda (“purificar”) del cual derivan varias palabras relacionadas: yaozdatar; “aquel que tiene el encargo de purificar”; yaozdati: “purificación”, etcétera En estas derivaciones se aprecia claramente el sentido original de }: “hacer de conformidad con las prescripciones”, “realizar según lo requiere el culto”. Se trata pues de una condición del sacrificio, del rito: aquel que ofrece debe hacer ritualmente apto el objeto del culto (oblación). Estamos en presencia de una expresión fundamental de un código religioso (o mágico). Todo acto debe ser ritualmente realizado y con el objeto adecuado. Esta integridad es la condición indicada por yaozda. Yoh es una expresión de augurio: se dirige a alguno deseándole que el estado de salud y prosperidad le sea concedido; yoh, es una palabra para pronunciarse. La situación de yaos es un poco diversa.. El vínculo yaos con da (“investir”, “hacer”) muestra que yaos enuncia una acción a realizar y no (o no sólo) una palabra a pronunciar. Esta diferencia es de gran importancia dentro del derecho y el ritual en los cuales los “actos” frecuentemente son palabras. Gracias a los términos indoiránicos analizados descubrimos el significado ordinario de ius. La palabra yous (ius) significa “el estado de regularidad requerido por las reglas rituales”. En latín (particularmente en el lenguaje jurídico) esta idea es sobrepuesta a la doble situación advertida ya en los términos indoiránicos que le anteceden. La expresión ius indica cualquiera de estas situaciones (o ambas): la indicada por la derivación iustus en expresiones jurídicas como: iustae nuptie (“matrimonio lícito”) iusta uxor (“esposa legítima”), en donde significa “lo que está conforme a la fórmula del ius”. El otro significado se encuentra manifiesto en la expresión ius dicere, en donde ius funciona como el operador de la fórmula que prescribe aquello a lo que un individuo debe atenerse. Aquí yace el fundamento de la noción “derecho” en la Roma arcaica (D. Benveniste).

El vocablo latino ius tiene un verbo derivado: iurare (“jurar”) cuyos usos nos informan el significado de ius. La evidencia historiográfica muestra claramente cómo se prestaba juramento en el mundo romano y como iurare deriva de ius (Plauto, Rudens, 1331 y siguientes; A. Gellio, Noctes atticae, II, 24; Tito, Liv. II, 1, 9; Tácito Historiare, I, 37; Gayo, Inst. . . ). Aquel que induce a otro a prestar juramento debe praeire verbis (enunciar el texto) que el compromitente debe repetir palabra por palabra. Esta es la parte esencial de la ceremonia. Iurare no designa la misma cosa que indica el verbo “jurar” (o sus equivalentes modernos); el hecho de comprometerse de manera solemne (invocando un dios). En Roma el juramento, el hecho de comprometerse, se llama sacramentum (hecho por el cual se consagra uno de los dioses e invoca su castigo si falta a la palabra dada). Iurare sólo designa el hecho de repetir la fórmula pronunciada. La presentación de un juramento requiere dos participantes: el que praeit verbis, (el que pronuncia el ius) y el que jura, el cual repite la fórmula que se llama ius iurandum: la fórmula que fija en términos solemnes el texto del juramento. Así, del ius, fórmula que fija el praeceptum, surge iurare que significa “pronunciar el ius” el cual debe ser repetido in verba alicuius qui praeit (en términos de aquel que lo ha indicado). Esta relación obligada es la que le da carácter imperativo al ius iurandum. Las expresiones adigere in verba, iurare in verba agistri, indican la naturaleza vinculatoria (mágica) de la palabra (E. Benveniste). Así resulta clara la estrecha relación entre ius y dicere.

Este poder cabalístico de la palabra que se encuentra detrás de ius se aprecia claramente en fas (“orden divino”) y en sus usos rituales: (“ita fas esto, fast est: “según el orden divino. . . ”), fastus, nefas (“ne fast est: “pecado lo contrario a fas”) etcétera Fas deriva de fari (for) “hablar” (griego) phemi proveniente de la raíz bha que significa “el habla” “la palabra”. La relación de fas con la fuerza vinculatoria de la palabra enunciada se hace claramente manifiesta en el participio del verbo, el cual tiene profundo valor religioso: factum: (“el destino”, frecuentemente “destino adverso”: fatalis). A fatum puede agregarse fama (“se dice”, “la voz”). Fatum y fama son enunciaciones, advertencias divinas. Este poder de la palabra de su emisor deviene fácilmente un poder mágico (el dogma de la palabra). Es atributo del pontífice enunciarlo: fas est, ius est.

De lo anterior se infiere que ius (como en el caso fas) expresa una fórmula, fórmula que enuncia la conducta que debe seguir aquel que jura, la regla a la cual debe conformarse. Ius iurandum indica la naturaleza del procedimiento y el carácter solemne (ritual de la enunciación, del pronunciamiento). Ius, con toda su carga moral y religiosa, recoge la noción indoeuropea de conformidad con una regla, con una fórmula, para que las cosas tengan los efectos que pretenden tener. El origen religioso y cabalístico del derecho se aprecia claramente en sus términos fundamentales.
Ciertamente, ius implica una intervención humana; ius es creación positiva; se opone a fas. Ius es el ordenamiento creado por el hombre, fas el creado y protegido por los dioses.

En un sentido más amplio y más extendido, los juristas romanos usa ius para referirse a la totalidad del orden jurídico por ejemplo al derecho romano: ius civile proprium romanorum”. En este sentido, ius es entendido como conjunto de disposiciones (praecepta) los cuales constituyen el derecho de un pueblo (de un Estado): “quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium civitatis. . .” (“aquel que cada pueblo estableció para sí mismo, como el derecho propio del Estado. . .” D.I. 1.9) “. . . quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est, ut est ius. . .” (“lo que en cada Estado es útil para todos o para muchos, se llama derecho. . .” D. 1,1,11). En este mismo sentido, agregando un predicado específico, ius se aplica a una parte importante del derecho: ius publicum, ius privatum, ius honorarium, ius belli. De esta forma, entendido como la totalidad (o parte) del ordenamiento ius es concebido como un complejo de disposiciones obligatorias: (leges, senatusconsulta, plebiscita, constituciones).

Este uso de ius tiene sus equivalentes en las lenguas modernas: “derecho”, en “derecho romano”, “derecho internacional”; droit en droit romain, droit international, droit pénal; Recht, en römisches Recht, Volkrecht, Strafrecht; law, en Roman Law, International law, Criminal law; diritto. . .;direito. . . etcétera). Cuando es usado en este sentido los autores modernos suelen agregar la palabra “objetivo” (“derecho objetivo”, “droit objectif”, “Objektive Recht”) para distinguirlo (u oponerlo) de otros usos de “derecho”.

Al lado, y en contraposición, con el uso referido, ius se usa para indicar los derechos (iura) de los cuales goza un individuo, como el derecho de adquirir o disponer de alguna cosa. Proveniente del ius dictado por el iudex (en principio, como vimos, iura, como díkai, nombra los pronunciamientos de las sentencias, del iudex), los iura entran al patrimonio del beneficiario y se extienden a otros. Este uso se percibe claramente en expresiones como iura in re aliena (“derecho sobre los bienes del otro”) ius conubi (“derecho a celebrar matrimonio”). En este último sentido ius aparece como sinónimo de facultas y potestas significando con ello el poder para realizar cierto acto válido. Por otro lado, ius se usa también para indicar el status personal de un individuo como aparece en las expresiones sui iuris, alieni iuris, indicando cuando alguien actúa por su propio derecho o se encuentra bajo el poder (tutela o potestad) de otro.

Por otro lado, ius se usa también para fundamentales y, así, se opone a sus componentes. Lex, por ejemplo, no es sino una de las manifestaciones de ius. Ciertamente, lex crea ius, pero está sometida al ius (entendido ius como el conjunto de principios (regulae en el sentido de D.50, 17, 1) que se imponen a todas las fuentes componentes del ius. Este es el sentido de ius en la cláusula que figuraban en el sanctio de ciertas leyes: “Si quid ius non esset rogarier, eiusce lege nihilum rogatum” (Cic. Pro Caecina, 33,95): las prescripciones, contrarias al derecho (ius) que pudieran haber sido parte de la rogatio del magistrado, deberían de ser considerados como no puestas (J. Gaudemet).

En conclusión, teniendo en cuenta los usos de sus antecesores indoiránicos yoh y yaos y considerando su relación con el verbo dire, ius quiere “decir fórmula de conformidad”, “pronunciando de lo que debe hacerse”.

III. (Nociones prevalecientes.) Hemos visto que “derecho” (esto es, “ius”) tiene varios significados en la literatura jurídica. Dos son, sin embargo, sus usos más persistentes: (1) “complejo de normas e instituciones que imperan coactivamente en una comunidad estatal” (“orden o sistema jurídico”) y (2) “permisiones” o “facultades”, así como “exigencias” o “reclamos” que se consideran jurídicamente justificados. Al primero de los significados se le suele llamar “objetivo”; al segundo “subjetivo”. El problema de la teoría jurídica consiste en encontrar y describir los elementos característicos del objeto llamado “derecho” (el descrito por la dogmática jurídica y su historia. Algunos autores sostienen que abordar el derecho en general - en su primer significado - es en extremo problemático, en virtud de que el término “derecho” no tiene límites claros aplicabilidad. De ahí que este problema deba abordarse describiendo, más bien, fenómenos jurídicos individuales (K. Adomeit); por ejemplo, normas jurídicas. Esta estrategia, además de prestar problemas tan complejos como los que presenta el enfoque alternativo, no puede prescindir de una noción (aún fuera intuitiva y provisional) del derecho y de la forma como éste opera. Así, se ha insistido en que un claro, entendimiento del derecho y sus componentes depende de una clara comprensión del orden jurídico y de su funcionamiento:” es imposible penetrar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a . . . .una norma aislada” (H. Kelsen). Incluso se sostiene que una adecuada descripción del orden jurídico constituye un prerrequisito para una apropiada definición de norma jurídica (:J. Raz).

1. Derecho como orden jurídico. ¿Qué es pues el derecho en el sentido general del término? ¿Como podemos caracterizarlo? ¿Cuales son sus rasgos definitivos? Una respuesta ha sido constante: el derecho constituye un orden o sistema (subsistema) social, es decir un complejo de instituciones que realizan funciones sociales de cierto tipo (resuelven controversias, eliminan el uso de la fuerza, etcétera).

La idea de que el derecho sea o constituya un orden, presupone la concepción de que es un conjunto de normas o disposiciones creadas por ciertas instancias apropiadas, reconocidas como las instancias creadoras del derecho y que son, por lo general eficaces, estos es, que son, mayormente seguidas u obedecidas.
El orden jurídico se presenta con una triple pretensión es comprensivo, es supremo y exclusivo y, por último, es un sistema abierto. El orden jurídico es comprensivo porque pretende autoridad para regular cualquier tipo de comportamiento. Los órdenes jurídicos son diferentes a cualquier orden social en que no reconocen ninguna limitación a las esferas que pretenden regular. El orden jurídico es supremo en el sentido de que, por un lado, la fuente de validez de sus normas o disposiciones no proviene ni deriva de ningún otro sistema social; por otro lado, es exclusivo porque ahí donde vale un orden jurídico no puede valer ningún otro. Por último el orden jurídico es abierto, en el sentido de que posee instancias apropiadas para convertir en disposiciones jurídicamente obligatorias las normas que no son parte del orden jurídico (J. Raz).

Otros rasgos que de forma indisputable se atribuyen a este orden o sistema (subsistema) social son: normativo, institucionalizado y coactivo.

2. El derecho es (un sistema) normativo. Lo es en dos sentidos (1) se compone de normas o requerimientos de conducta formulables (lingüísticamente); (2) prescribe (guía) y evalúa la conducta humana, Ya vimos que, como orden social el derecho es concebido como un conjunto de normas jurídicas. Ahora bien, en la actualidad se insiste en que los componentes de los órdenes jurídicos, al lado de normas de diverso tipo (normas que obligan o prohiben, normas que permiten, autorizan o facultan), se encuentran disposiciones jurídicas no normativas, por ejemplo, defunciones, disposiciones derogatorias, reglas existenciales o reglas ónticas, etcétera (C. Alchourrón y E. Bulygin, A. Honoré, J. Raz, G. Robles). Como quiera que sea, de forma prácticamente unánime, se sostiene que el derecho es un orden de la conducta humana en la medida que se compone de normas.

Pero ¿Como guía el derecho la conducta? Mediante el establecimiento de normas y disposiciones el derecho introduce las razones (jurídicas) en virtud de las cuales el individuo ha de comportarse. Al imponer deberes (órdenes o prohibiciones) el orden jurídico pretende que el deber, o mejor la disposición jurídica que lo impone, sea la única razón que determine la acción. Los deberes son requerimientos que excluyen las demás razones: exigen que la gente se comporte pasando por alto las razones (no jurídicas) que pudiera tener en contra de la acción requerida. De esta forma, el derecho guía el comportamiento reduciendo las opciones del individuo (J. Raz, R. Tamayo), esto es, haciendo que la conducta optativa se vuelva obligatoria en algún sentido (H.L.A. Hart). Esta no es la única forma en que se manifiesta la normatividad del derecho. El derecho también guía la conducta confiriendo derechos (subjetivos) y facultades a los individuos; pero, contrariamente a las disposiciones que imponen deberes, las normas que confieren derechos y facultades guían la conducta de forma no decisiva (no excluyente): la pauta proporcionada por estas disposiciones depende de otras razones del agente (el deseo de que las cosas ocurran como sería el caso si el agente, si así lo quisiera, hiciera uso del derecho o facultad). El mismo orden jurídico determina en qué consiste “tener” un derecho o una facultad vinculando consecuencias jurídicas a su ejercicio (o a su omisión). Es precisamente en virtud de estas consecuencias por las que el individuo decide qué hacer. Los individuos (titulares de derechos o facultades) decidirán qué hacer (por ejemplo celebrar un contrato) sobre la base de tales consecuencias (traslado de dominio, cancelación de un gravamen, etcétera). De esta forma, tenemos que el derecho guía el comportamiento de manera excluyente a través de las disposiciones que establecen los deberes y, de manera no excluyente, a través de las disposiciones que confieren derechos y facultades. Una disposición jurídica que guía el comportamiento de cualquiera de estas dos maneras, es una norma (J. Raz).

Es importante subrayar que las normas jurídicas además de guiar la conducta de los destinatarios, guían la acción de los órganos aplicadores del derecho, los cuales deciden (y justifican sus decisiones) haciendo uso del derecho aplicable a la controversia. Guiando normativamente el comportamiento el derecho busca realizar diversos propósitos sociales (J. Raz).

3. El derecho (naturaleza institucional). El derecho es un orden jurídico institucionalizado en la medida en que su creación, aplicación y modificación son, fundamentalmente, realizados o regulados por instituciones. Estos es, por ciertas instancias o entidades sociales cuyos actos, en vez de atribuirse a sus autores son referidos a la comunidad (por ejemplo al Estado). Las instituciones normalmente son separadas en: instituciones creadoras e instituciones aplicadoras de derecho. Las instituciones aplicadoras par excellance son los tribunales.

Contrariamente a lo que sucedía con anterioridad (o en el deus ex machina del derecho natural), la teoría jurídica moderna concede mayor importancia a las instituciones aplicadoras del derecho, las cuales, a diferencia de las otras, son las únicas indispensables para un criterio de identidad de un orden jurídico determinado. En este orden de ideas el profesor J. Salmond decía desde comienzo del siglo: “. . . todo derecho, como quiera que sea hecho, es reconocido y administrado por los tribunales y no hay norma reconocida o administrada por los tribunales que no sea jurídica. . .por tanto el derecho puede ser definido como el conjunto. . .de normas reconocidas y aplicadas por los tribunales”. Teniendo en consideración que el criterio del origen es insuficiente, el profesor H. Kantorowicz define el derecho como “el conjunto de normas. . .susceptibles de aplicación judicial”. Es por ello que se considera a los tribunales como órganos primarios del orden jurídico (J. Raz) o de que el único rasgo característico y necesario del derecho es la disponibilidad de un proceso (jurisdiccional . .. .” (A. Watson).

4. El derecho es un orden coactivo. Es coactivo en la medida en que hace uso de sanciones. Este rasgo, conjuntamente con los anteriores nos permite distinguir los órdenes jurídicos. Con independencia de si toda la norma jurídica establece una sanción, el carácter coactivo es prácticamente indiscutible. De hecho el debate sobre el carácter coactivo gira no al rededor de si el derecho es o no es coactivo sino de cómo y en que grado funciona la coacción dentro del orden jurídico. La tesis aparentemente excesiva que sostiene que toda norma jurídica establece una sanción es normalmente atenuada por la que presupone que en un orden jurídico todas las normas (normas de competencia, normas de adjudicación, normas no independientes, etcétera) se relacionan entre sí manteniendo una conexión esencial con las normas sancionadoras (J. Raz, R. Tamayo).

5. Derecho como reclamos justificados, (Interés legítimo). El término “derecho”, además de designar un orden jurídico (o una parte significativa del mismo), se usa para referirse a una ventaja o beneficio normativo conferido a un individuo o a una clase de individuos. En este sentido, “derecho” designa una permisión otorgada a alguien (o algunos) para hacer u omitir cierta conducta, con la garantía de la protección judicial. Así, se dice “el arrendador tiene derecho de. . .”, “el propietario tiene derecho de. . .”, etcétera Es en este sentido en que se dice que el comportamiento (o una esfera del mismo se encuentra jurídicamente tutelado).
La idea de pretensión o exigencia inseparable a este uso de ‘derecho’ proviene de que, en un principio, un “derecho” era pedido (por ejemplo al praetor o al chacellor) y, en virtud de los méritos del caso, un actio o un writ era concebido. De esta forma, un interés, un petitum, era jurídicamente protegido. Este es el sentido que tiene el aforismo latino: ibi, ius, ibi remedium (ahí donde hay derecho, existe protección judicial).

Una vez judicialmente establecidos, los derechos (iura, ver infra) “pertenecían” al individuo, al derechohabiente. Después, los "derechos” compilados o codificados se convierten en disposiciones legislativas conferentes de derechos: se convierten en formulaciones más o menos amplias de conducta humana (libertades, inmunidades, prerrogativas) protegida no sólo frente a la intervención de los demás individuos, sino, inclusive, frente al Estado.

El sentido de pretensión, petición o reclamo que se encuentra en su origen, ha dado ocasión a un uso abusivo y perturbador de “derecho”. Así cualquier pretensión que se considera justificada (no en base a un alegato o interpretación jurídica, ni en argumentos de moral positiva en casos de lagunas, sino de cualquier manera, pretende reivindicar el nombre “derecho” y cubrir dicha pretensión con el objeto significado técnico de derecho subjetivo en el sentido de permisión o potestad jurídicamente protegida.

Ciertamente, el derecho subjetivo, sigue siendo una exigencia judicialmente respaldada. Por ello es necesario deslindar el uso técnico del término “derecho” (subjetivo) del uso incorrecto, el cual origina no pocas confusiones en el discurso jurídico. Así, se habla de “derechos naturales”, “derechos sociales”, “derechos asistenciales”, etcétera Estos “derechos” en tanto establecidos por un orden jurídico particular, son derechos propiamente hablando (derecho de asociación, derecho de coalición, derecho de huelga, etcétera), pero mientras no lo están, es decir, mientras no son conferidos por una disposición del orden jurídico, pueden ser, según el caso, reclamos moralmente justificados, aspiraciones, anhelos, prédica social humanitaria, si no es que simples declaraciones, mera retórica política. Existirá por ejemplo, el derecho de asociación ahí es donde haya una norma del sistema que lo establezca (legislación, precedente o costumbre) y goce de protección judicial para, si es el caso, hacerlo efectivo.

6. El derecho. Significado valorativo. El término “derecho” posee una pesada carga emotiva. El peso emotivo de “derecho” descansa en las antiguas y persistentes ideas, profundamente arraigadas en el mundo occidental desde tiempos clásicos; desde entonces su simple evocación produce una reacción favorable, no sólo cabalística o misteriosa sino de aprobación moral. Para todo griego, dikaion (“derecho”) transmite una impresión de mérito moral, de tal manera que se puede decir que el campo que cubre diakion es coextensivo con el que cubre el valor moral implicado. De ahí que resultara verdaderamente difícil sostener que el derecho (dikaion). sus normas (nomoi) o sus pronunciamientos (dikai), pudieran ser concebidos como meros intereses, conveniencias o caprichos. Para los hombres de los tiempos clásicos nomos nombra algo que es creado, practicado o mantenido como correcto, como justo (W.K.C. Guthrie, W.W. Jaeger).
Los usos de derecho y las raíces y significado de sus antecesores (directum, ius, dikaion), muestran que el derecho no es sino el pronunciamiento (diken eirein, ius dicere) de aquellas fórmulas que, por su peso, fuerza u origen (rito, ceremonial) indican lo que debe hacerse. El papel del magistrado no es sino el de mostrar la medida que se impone. El derecho es una cosa a mostrarse, a decirse, a pronunciarse, como se aprecia en las expresiones dikaspólos, iudex, meddix. Dikaspólos (el juez) es aquel que cuida las dikai (las fórmulas del derecho, las sentencias pronunciadas). Es función del derecho corregir la demasía, lo iniustus: cuando se requiere someter un cuerpo turbado a las reglas previstas cuando se trae orden a una perturbación, aparece dike, la justicia, en forma de dikai (sentencias).

Se aprecia, así, uno de los grandes cambios sobrevenidos en las lenguas y en diversas instituciones de las culturas indoeuropeas. Cuando el derecho, superando su aparato técnico, se constituye en una noción moral, cuando dike proporciona el adjetivo dikaios, cuando ius es iustus, el derecho desemboca en la noción de justicia (E. Benveniste), la cual comprende la misma idea del derecho. No es pues extraño oír a Celso decir: ius est ars bonum et aequum” (el derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo. D. 1,1,1).

Esta idea no es solo un dogma o un mito sin una idea fuerza una “idea regulativa” de la vida social: se requiere que el mismo derecho se renueve y termine identificándose con lo que es justo. Se necesitó de una larga historia para que las naciones de derecho y justicia se acercaran. Es en razón de su conjunción, siempre más estrecha en el curso de la historia que la designación misma del derecho se transforma y ius es sustituido en las lenguas romances por directum (por ejemplo derectum), Directum es lo que es “derecho recto”, “justo”; opuesto a lo “perverso”. Directum toma el nombre de ius al igual que Recht en germánico (E. Benveniste) y . . .con toda su carga emotiva y valorativa.

De esta forma directum designa el ius visto desde una perspectiva alterada en relación con aquella que proporciona a ius su significado específico, y que explica cómo a su lado, comenzó a emplearse directum que, aunque queriendo ser sinónimo de ius, contiene un sentido diverso.
Ciertamente ius no desapareció con la formación del léxico vulgar; sobrevivió tanto como la lengua latina a la que pertenece, tanto más que la jurisprudencia y los nomina iuris constituían (y siguen constituyendo) el rasgo más característicamente romano de la civilización occidental. Pero si ius sobrevive a la aparición de directum (o sus equivalentes romances), esto se debía a que mientras surgía directum como “nuevo” objeto del pensamiento (esto es una cierta concepción del derecho), el objeto designado por ius no desaparecería (no mientras exista un orden coactivo de la conducta humana creado y aplicado por instituciones sociales de cierto tipo). Y, no desapareció, porque no podía desaparecer; ius sin ser el origen etimológico de “derecho”, es su origen conceptual (directum presupone el significado descriptivo de ius); directum surge cuando el ius (con todo lo que nombra e implica) se convierte en un problema de conciencia (en particular en el léxico del naciente pensamiento cristiano). Esta nueva “coloración” de ius es la que dio pie a que, al lado de este término, surgiera el término “derecho” con las peculiaridades que hemos señalado. Este sentido de “derecho” se aprecia claramente en el pensamiento cristiano donde aunque el derecho es un problema de la conciencia del hombre, sin embargo no se refiere al quehacer de éste (racionalidad griega, practicidad romana) sino a la obra de un Dios creador que guía a todos los seres manifestando su razón y voluntad en una “ley” (la ley de Dios) la cual no hay necesidad de comunicar a los hombres porque es lex scripta in cordibus (S. Agustín): todo hombre la tiene escrita en su conciencia. De inmediato surgió el problema, para los seguidores de esta nueva religión, de conciliar la concepción del derecho como manifestación de la actividad y voluntad humanas (ius), con la del derecho como expresión de la voluntad de Dios. La consolidación del cristianismo y la influencia del derecho canónico se encargó de introducir este sentido en los usos cotidianos y técnicos de ius. Problema cuyas soluciones han sido altamente polémicas para la historia de las ideas y que ha conducido a los hombres a dedicarse por cualquiera de estos dos caminos: seguir el intellege ut credas de Pablo, la reflexión metafísica religiosa o la ciencia del derecho positivo.

IV. Como hemos podido observar la idea del derecho (la cual corresponde ampliamente con la opinión común) connota y supone una cierta identificación o conexión con ciertos valores o fines que se consideran inherentes al mismo. Esta idea se encuentra arraigada que mucho de la “fuerza” y respeto que “derecho” evoca deriva de esta identificación. Así, por ejemplo, al dejar de caracterizar como derecho ciertas disposiciones consideradas “injustas” o “inicuas”, los individuos se sienten en mayor libertad de ignorarlas e inclusive violarlas. Asimismo, cuando se estima que una disposición constitucional es una mera convención, su “obligatoriedad” decrece. De esta forma, resulta aplicar el término “derecho” (en el sentido aquí aludido) puede no ser una cuestión jurídica, pero puede tener efectos prácticos muy importantes en cuanto al reconocimiento y a la eficacia de ciertas normas jurídicas y del derecho en general.  Estrechamente vinculado con esta idea se encuentra la concepción de que el derecho (y sobre esto basan su autoridad y prestigio) es un conjunto de principios y normas que se conforman con la “razón” o con la naturaleza (con la “naturaleza de las cosas”, con la naturaleza del hombre). Esta idea ha constituido el leitmotiv de las doctrinas del derecho natural desde los tiempos clásicos hasta nuestros días. La idea central es de que existen ciertos principios jurídicos (o morales) indisputables o inmediatamente evidentes, objetivamente válidos, que se encuentran por encima de cualquier derecho positivo (histórico, nacional o internacional), principios a los cuales, según la tesis débil de la doctrina, del derecho positivo debe conformarse para ser un derecho justo, correcto, moralmente justificable o legítimo; o bien, principios a los cuales, según la tesis fuerte de la doctrina, un pretendido derecho positivo debe conformarse para ser tal.

V. Debe tenerse presente que los diferentes usos de “derecho” que hemos reseñado no son intercambiables. Tampoco pueden reunirse bajo un género común; se refieren a cosas diferentes. Lo que se puede predicar correctamente del derecho en sentido subjetivo no se puede predicar del derecho como orden jurídico. Asimismo, lo que se puede predicar de un conjunto de normas positivas, no se puede predicar del derecho natural, entendido como el conjunto de formulaciones sobre lo que el derecho debe ser. El concepto “derecho” por consiguiente, no es unitario (derecho natural y derecho positivo no son partes de un mismo objeto) (V.P.J. Fitzgerald, E. García Máynez). El término “derecho” no se aplica siempre en el mismo sentido; es como vimos, vago, ambiguo. Ciertamente la ambigüedad y equivocidad en ocasiones quedará oculta creando grandes problemas de comprensión. A los usos de “derecho” le ocurre lo que Aristóteles observaba con los usos de “justicia” (dikaiosyne) e injusticia (adikía): “. . . se entienden, por lo que parece, en varias formas; pero por ser muy cercana su significación, la ambigüedad de estas palabras quedará oculta. . .” (Etik, Nik. 1129 a 26- 28).

Los sentidos en que se usa “derecho” se evocan recíprocamente, de manera particular en el lenguaje ordinario. Usar “derecho” en uno de los sentidos analizados no cancela la connotación de otros ni lo despoja de su carga emotiva. El uso apropiado de la expresión “derecho” requiere, por tanto, un adecuado deslinde y una muy precisa determinación.

ver Coacción, Derecho Natural, Derecho Objetivo, Derecho subjetivo, Eficacia, Facultad Jurídica, Filosofía del Derecho, Fuentes del Derecho, Institución, Validez.

IV. BIBLIOGRAFIA: Adomeit, Klaus, Introducción a la teoría del derecho; lógica normativa, teoría del método, politología jurídica; traducción de Enrique Bacigalupo, Madrid, Editorial Civitas, 1984; Alchourron, Carlos y Bulygin, Eugenio, Introducción a las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1974; Benveniste, E., Le vocabulaire des institutions indo-européennes II. Pouvoir, droit, religion, París, Les éditions de Minuit, 1969; Berger, Adolf, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Filadelfia, The American Philosophical Society, 1968; Bobbio, Norberto, Teoría dell’ordinamento giuridico, Turín, G. Giappichelli, 1960; Buclkand, William Warwick, Some Reflexion on Jurisprudence, Hamden, Conn., Archon Book, 1974; Calhound, G. M., Introduction of Greek Legal Science, Aalen, Scientia Verlag, 1967; Condonimes, Francisco de A. y Pau, José Ma. “Derecho”, Nueva enciclopedia jurídica, Barcelona, Seix, 1950, T. I; Cordero, Franco, Riti e sapienza del diritto, Roma/Bari, Editori Laterza, 1985; Corominas, Joan, Diccionario crítico etimológico de la lengua castellana, Madrid, Gredos, 1976; Devoto, G., Origini indoeropee, Florencia, Sansoni, 1963; Ernout, A., y Millet, A., Dictionnaire étymologique de la langue latine, París, 1959; Fitzgerald P. J. (edición), en Salmond, John, On Jurisprudence, Londres, Sweet & Maxwell, 1975; García Máynez, Eduardo, La definición del derecho. Ensayo de perspectivismo jurídico, Xalapa, Mexico, Universidad Veracruzana, 1960; García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 1982; Gaudement, J., Institutiones de 1’antiquité, París, Sirey, 1967; Guthrie, W. K. C., History of Greek Philosophy, Cambridge, Cambridge, University Press, 1969; Hägerström, A., Der römische obligationsbegriff im Lichte der allgemeinen römischen Rechtsanschauung, Uppsala/Leipzig, 1927-1941; Hart, H.L.A., El concepto del derecho, trad, de Genaro Carrió, México, Editora Nacional, 1978; Hofmann, J.B. y Walde, A., Lateinisches etymologisches Wörterbuch, Heilderberg 1938; Honore, A. M., “Real Laws”, Law Morality, and Society. Essays in Honour of H.L.A. Hart, Oxford, Oxford University Press, 1977; Jaeger, Werner W., Alabanza de la ley. Los orígenes de la filosofía del derecho y los griegos, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1979; Kantorowicz, Hermann, La definición del derecho, traducción, de J. M: de la Vega, Madrid, Revista de Occidente, 1964; Kaser, M., Das altrömische ius. Studien zur Rechtsvortellung und Rechtsgeschichte Römer, Gotinga, Vandenhoeck & Ruprecht, 1949; Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, traducción, de Eduardo García Máynez, México, UNAM, 1983; Kelsen, Hans, Teoría Pura del derecho, traducción, de Roberto J. Vernengo, México, UNAM, 1987; Levy-Bruhl, H., Quelques problems du trés ancien droit romain (Essai de solutions sociologiques), París, Domat, Montchrestien, 1934; Nino, Carlos, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1980; Niermayer, J.F., Madiae Latinis Lexicon Minus, Leiden, Ej. Brill, 1976; Pérez Carrillo, Agustín, Introducción al estudio del derecho. La definición en la ciencia jurídica y en el derecho, México, Manuel Porrúa, 1978; Pokorny, H., Indogermanisches etymologisches Wörterbuch, Berna, 1959; Raz, J., El concepto del sistema jurídico. Una introducción a la teoría del sistema jurídico; traducción de Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM, 1986; Raz, J., La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral; traducción de Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM, 1985; Robles, Gregorio, Las reglas del derecho y las reglas de los juegos. Ensayo de teoría analítica del derecho; Palma de Mayorca, Facultad de Dret, 1984; Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia; traducción de Genaro Carrió, Buenos Aires, Eudeba, 1970; Scarpelli, Uberto, “Diritto”, Gli strumenti del sapere contemporaneo, Turín, s/a, volumen II; Sforza, W. C., “Diritto (principio e concetto)”, Enciclopedia del diritto, Milán, Guifrè editore, 1964; Salmond, John, On Jurisprudence, Londres, Sweet and Maxwell, 1924; Tamayo y Salmorán, Rolando, El derecho y la ciencia del derecho (Introducción a la ciencia jurídica), México, UNAM, 1986; Vernengo, Roberto J., Curso de teoría general del derecho, Buenos Aires, Cooperadora del Derecho y Ciencias Sociales, 1975; Watson A., The Nature of Law, Edimgurgo, Edinburgh University Press, 1977.

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